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《郑成思版权文集》中国知识产权研究的一座丰碑

　　《郑成思版权文集》中国知识产权研究的一座丰碑

　　　由中国版权协会和中国人民大学出版社精心编辑，并于2008年出版的《郑成思版权文集》日前获得第二届中国出版政府奖。这一表彰，无论是在出版界还是知识产权界都是一件盛事。这个奖项，可以说树立起了中国知识产权研究的一座丰碑。

　　一位真正的学者

　　郑成思教授是在中国乃至世界知识产权界享有卓越声誉的法学家，对中国知识产权制度的建立和发展作出了不可磨灭的贡献。郑成思穷其一生，全身心投身于知识产权法的研究，著作等身，桃李满天下。在郑成思的同辈和学生眼中，他是一位默默耕耘的学者，一位披荆斩棘的智者，一位无比坚毅的长者。他的学术影响和人格力量，使他成为我国现代知识产权制度的开拓者和奠基人之一。“郑成思是一位真正的学者。”已故中国籍国际法院大法官倪征燠先生曾经如此评价郑成思。

　　中国人民大学出版社出版的《郑成思版权文集》，收录了郑成思生前的重要作品，共有《版权法》(修订版)、《计算机、软件与数据的法律保护》、《信息、新型技术与知识产权》3本书和68篇论文。《版权法》一书是郑先生在版权领域的代表性作品，被公认是中国版权研究的奠基之作。《版权法》的研究与写作历时十年之久，他戏称“十年磨一剑”。该书旁征博引，处处闪烁着真知灼见，受到法学界的广泛赞誉，成为广大法学研究者和法律工作者的必备图书。《文集》中收录的68篇论文，是郑成思于1981年至2006年间发表的有关版权、知识产权基础理论部分重要的学术论文，内容基本涵盖了他最主要的版权研究成果。学术界公认郑成思为“中国知识产权研究第一人”，此誉毫不为过。这部《文集》既是郑成思学术思想发展最忠实的历史记录，也是我国版权和知识产权理论与实践发展的历史见证。

　　一个国家版权战略的符号

　　30年前，郑成思开始致力于知识产权研究时，版权在中国还是十分陌生的词语。30年后，加强版权保护的作用和重要性已经深入人心。尤其在今天，互联网正以超出我们想象的速度渗透到经济活动的各个方面，以信息网络传播权为核心的版权问题，日益复杂化。在这一背景之下谈版权保护的重要性和操作性问题，显得格外重要。传统观念中将版权视为如房屋所有权那样绝对的权利，保持权利的完整性成为了制度诉求的首要目标。但正如郑成思所主张的那样，新经济背景下并非要一味地禁止对作品的传播和复制——因为在技术高度发达的今天，网络环境下的传播和复制变得非常容易——而是要建立合理的渠道，使得作品的权利人、传播者以及普通大众都能分别从中收益。一方面促进人类智慧财富的传播这一公共利益目的的实现，另一方面保证为智慧财富的创造和传播付出劳动的人获得合理回报，两者之间达到均衡。正是在此目标下，备受关注的百度文库版权纠纷等，总是不断激发着人们的兴趣，让人们围绕着如何在保障版权人权益和公共利益之间找到平衡来提出各种问题。然而，这样的疑问背后，还隐藏着一个极为重大的问题，即作为公共利益的代表者和互联网安全的守护人，我们的国家应当对版权的保护采取一种什么样的态度，从而达到利国利民、公私双赢的目的，意即在网络经济蓬勃发展的当下，我国的版权战略应该如何定位和拓展。令人欣慰和振奋的是，我国对版权战略高度重视，对版权研究给予大力支持，积极推进法制法规的建设。因此，《郑成思版权文集》的获奖，在某种程度上也是中国国家版权战略的一个符号，昭示出中国政府对知识产权保护的决心、信心和力度。

　　一次人格力量的激励[page]

　　郑成思对于版权的基础性理论问题和新经济形态下的前沿问题，有着极为广泛的研究和著述。如此丰富而深刻的著述，大多都收录于《郑成思版权文集》中，这首先就是知识产权研究的一个幸事。而这套书能够得到包括政府部门、司法界、学术界、律师界、企业界等各方人士的肯定和支持，在理论和实务两个方面得到高度的赞誉，应该说，这是郑成思学术水平之高、研究思想之深、成果影响之广的现实体现。同时社会各界的高度评价也是对于本书编者、出版社所付出努力的认可。在《文集》出版之际，新闻出版总署署长柳斌杰专门作序，对郑成思的学术贡献和人格风范进行了高度肯定和赞扬。

　　中国人民大学出版社长期以来执着于高品位、高水准的学术著作的出版。《郑成思版权文集》此次获奖，对出版者而言，意义深远。首先，《文集》的内容在一定意义上为营造中国出版业良好的法律环境提供了有力的法理注脚;其二，本《文集》决意出版之时，郑成思已然仙逝，编辑小组为此付出了艰苦的劳动，这种工作模式为出版社积累了宝贵的经验;其三，在数字化出版时代，出版社作为产业链上重要的一环，也是版权权利群中一类重要的权利人，长期以来对于如何运用法律保护、自身的权益，一直缺乏深刻的策略性见解。通过出版本文集，有助于出版社深化对版权战略的见解，对自身行业竞争力的提升也有着积极的作用。

　　斯人已去，风骨长存。郑成思的学术思想和人格力量通过他的著作，将长久而深远的影响着中国知识产权界。出版政府奖的颁发，在某种意义上，也是对中国后辈学者的激励。郑成思生前“让中华民族从知识产权制度中持久受益”的夙愿，还在前方。(冯文礼)

　　解释的难题——对几种法律文本解释方法的追问(下)

　　前面关于文义方法和法意方法的分析实际上都已点到了这一点，即要理解法律文本，了解语境是无法逃避的。因为所谓语境，是任何理解和解释都不可能挣脱的支撑性条件，尽管人们在分析上述解释时，往往忽略语境的存在。例如，所谓平义方法中的平义，在很大程度上就是语境决定的，一个词的内涵不是词所固有的，而是运用这个语词的社会赋予这个语词的;因此当社会中使用这个语词的人赋予它新含义或其他含义时，这个语词的平义就变化了。因此，只有进入法律界，才能明白“举证责任”是什么，只有研究了股市交易，才能懂得什么是内部交易，只有在阿拉伯人的生活环境中和他们的语言环境中，我们所称的骆驼才变成了6000多个专门的词汇。[39]脱离了具体语境，许多语词都变得不明确了，就没有“平义”了。同样，法意解释也离不开语境。当法官或律师试图发现立法意旨时，除了诉诸法律文本自身外，他们通常是诉诸大量的立法资料或其他学者的解释，例如立法的辩论记录，立法者个人的日记、通信，立法前后的社会环境和重大事件，以及其他学者对这些问题的研究。所有这些材料都用来证明某种意图是立法的真正的、原初的意图。

　　因此，语境可以是泛指的，也可以是狭义的。狭义的语境解释，可以是体系解释的方法，即必须将一个法律文本作为一个整体来理解、把握和解释，而不能将之肢解化地加以理解。泛指的语境解释则包括所要解释的文本之外的东西，其中包括其他文本和读者的因素，甚至可以无限展开，直达伽德默尔的本体论的哲学阐释学。在这里，不可能对伽德默尔理论体系中关于法律的哲学阐释学作详细分析，因此，我将自己限定在一般的作为解释方法的语境解释。 最狭义的语境解释是将法律文本作为一个有内在完整结构、融贯一致的体系，每个语词和句子都不能和该文本发生冲突。例如，尽管美国宪法没有明确的关于三权分立的文字规定，但是美国学者认为从美国宪法的结构来看，由于宪法的第一、二、三条分别规定了国会、总统和法院的权限，因此，三权分立被认为是不言自明之意。又如，美国宪法第一修正案虽然规定的只是国会不得制定限制言论自由的法律，但从宪法总体来看，既然只有国会能制定法律，行政部门的命令不能违背国家的法律和宪法，司法部门只能执行法律，因此任何部门都不能制定限制言论自由的法律。

　　利科的作为方法论的哲学阐释学在某些方面类似于文本解释。他认为在阅读一本书时，作者是不存在的，只剩下文本。解释的要点就是文本所说的东西，而不是作者要说的东西上。因此不应当从作者的传记材料或其他材料中寻求文本的意义。[40]但是，利科又认为，由于文本中的指称是不那么确定的，因此文本中的指称都不是直接指称，从而提供了一种解释的可能性，提供了一个文本世界。[41]例如，美国宪法中规定国会有权制定调整州际贸易和对外贸易的法律;然而，什么算是州际贸易和对外贸易，这就没有一个确定的指称，它是可以随解释者的经验、意向性变化的。又如《消费者权益保护法》中的消费者并不必须是实际立法者意图保护的消费者，在司法实践中，实际受到保护的消费者是司法者在法律文本的指导/限制下通过司法决定的。因此，利科实际上至少提出了两个语境，一个是作为文本自身的构成的语境，另一个是解释者自身在解释过程中与法律文本一起共同构成的语境。正是这些语境赋予语词以含义。

　　并且，由于利科(以及其他学者)强调解释者本人与法律文本一起构成这个法律文本的语境，因此，这实际上就允许解释者将许多因素带入了解释。例如，在司法中，这就带进了其他的社会学、经济学、政治学的知识，公共政策，各种自然科学的发现，对判决后果的预测，关于法律制度自身因素的考虑，法治的一般原则，公平原则，等等。因此，在这个角度看，广义上的社会学解释也是一种语境化的解释。[page]

　　无论就逻辑上还是实践上看，法律的语境解释，特别是广义的语境解释，在我看来是更有道理的;而且在司法实践中，一般说来法官和律师实际上也总是这样解释法律的(但并不必然以这种方式表述或承认)。但，即使是这种方法，要较起真来，也有许多无法回答的问题，并且很难作为一种可供传授的方法来运用。

　　首先，体系或语境解释本身就可能有损法律文本的权威性。还是以美国宪法关于建立陆军和海军的规定为例。如果说我们不能局限于字面的理解，我们要参考的法律原意或立法目的等等，这也就是说，我们在理解法律时，就不能也不应当限于法律文本本身，而必须寻找其他证据。但是我们是能从什么地方获得证据，证明他们想的是“武装力量”而不是“陆军和海军”?宪法文本本身(即所谓体系解释)或者是其他文本材料(语境解释)?前者显然无法提供;而如果是后者，这就意味着，至少在某些条款上，宪法的文字本身并不是最权威的。可是如果接受这一点，就会与法学家通常接受并宣讲的法治信条发生了冲突。难道还有什么比“宪法”更权威的文本吗?我们又如何判定这些材料是否权威?如果宪法的文字并不是那么“权威”，例如不能从字面上理解“陆军和海军”而应当理解为“武装力量”，那么在什么意义上，它还可以称之为宪法?法官又有什么责任和义务要服从这并不权威的文本呢? 其次，我们说法律文本是必须在语境中才能理解，可什么是语境?语境又能够脱离语境来理解吗?于是，为了理解语境，我们就不得考察语境的语境。这样就必然陷入一种无休止的对语境的考察。例如，解读美国宪法时，我们可能自认为我们的解释是充分的，但是可能有人不明白我们的解释，不接受我们的阅读，怎么办?我们就只有试图向他显示我们的这种解释如何有道理。而要让他接受我们的看法，他就必须象我们那样理解美国宪法的语言，他必须意识到我们的问题，并象我们那样从美国宪法中找到答案。但如果他没有这样做，我们又能怎么办?我们也许只能继续这样做下去，即通过阅读其他材料例如制宪时的辩论材料来向他显示这个文本必须以我们的那种方式阅读。如果他还不能认同，也许我们又必须阅读《联邦党人文集》;然而为理解《文集》的作者，我们又必须阅读杰伊、汉密尔顿和麦迪逊的传记和日记以及其他材料。这就变成了一个恶循环。因为我们试图确立的是某种文本阅读和理解的“正确方式”，而我们可能用以作为我们这样做的基础的却只能是阅读其他材料。[42]我们如何能对一个真诚确信四七等于二十七的人解释清楚并让他接受正确的答案是四七等于二十八?[43]何况在涉及利害关系时(而司法实践中常常如此，如果不是总是如此的话)，人们就更难以对阅读、理解和解释达成一致。

　　第三，由于阅读是一种读者的活动，因此任何两个读者在阅读文本时的反应机制都不可能绝对相同，都会将自己的因素带进阅读中来。[44]因此人们才会有所谓的“心有灵犀一点通”之说法和经验，而所谓“灵犀”，就是读者的一些个人性因素。这些因素，是一个复合体，其中包括政治的、社会的、经济的、政策性的，也有学术的和功利性的因素。因此，在这个意义上，每个读者的语境都必然不同。这也就意味着，语境本身就是含混的，是复数的，不确定的，是与读者或与作为解释者的法官不可分割的。也正因此，我们只能一般地说语境有助于理解和解释，而一旦涉及到具体的理解和解释，语境就不能帮助我们确定，什么是阅读理解时必须考虑的因素，什么不是，又应当如何作出令他人信服的区分。 第四，一旦我们允许了这许多被称之语境的因素进入司法过程，至少有时法官会更难以处理问题。这不仅因为司法制度的限制不允许其有充分的时间(这和学者的研究——学者可以慢慢思考，直到想通为止——不同，这一点我们应时时牢记)来考虑这些因素，而且因为信息经济学告诉我们，当信息过多时，决策过程往往不是变得更为容易，而是更为艰难(费用更高)。特别是在司法中，这些信息都是非量化的，且无法有令人一致认可的量化的信息，因此，这就使法官无法精确决策，或者只能作出个“大概齐”的决断，因此有太大的裁量权。这样一来，正如波斯纳指出的，那么在多大程度上，法官是在解释法律，而不是创造法律甚至在搞政治?[45]法官是在依据法律判决，还是在实施社会学的研究，公共政策的研究，获得道德哲学或政治哲学的考察呢? 而如果是后者，为什么又只有法官才能从事这种解释，而其他人不能呢?我们有什么理由认定法官的解释就一定是最好的解释，至少在社会问题、公共政策、经济后果、道德评价上，我们有理由相信法官不如某些社会科学家和人文学者的分析。如果追问到这里，我们唯一可能给予的回答就是法官因其制度角色所以应当做这个事。可是，这个回答是因为权力，而不是法官的智力，至少不完全是因为其智力。那么成文法或前例的指导、规制作用就微乎其微了。尽管这是个只有一个法条主义者才会提出的问题，但既然这个制度的理想是法律的统治，是法律的帝国，是规则的统治，而不是人的统治，那么这种制度设计和构成的理由就是倡导语境解释的人不可不关注的。 第五，语境解释尽管可能获得对法律文本的似乎是圆满的解释(即解释了所有的已知的“事实”或材料)，但就此得到的解释并不一定就是可靠的，更不一定可用或合适。首先，如前所述，语境是无止境的，什么算作有关的材料和事实，什么是无关的材料和事实，这与研究者的知识和兴趣有关，而不完全是客观的。例如，一个重要的法律原则就是法律面前人人平等;可是人和人并不一样，因此有了专门保护妇女、儿童、老人、残疾人的法律，但是，为什么法律仅仅承认这些差别，而不考虑其他差别呢?事实上，每个人都和其他个人不同。由此可见，法律承认这些差别仅仅是因为我们认定这些差别是重要的，认定在解释和适用法律时应当考虑这些事实。这完全取决于我们对这些事实的认定和排除。而认定和排除，不是一个解释问题，而是一个判断的问题。[page]

　　当然，我们可以依据人们的常规来认定某些事实或材料是重要的，某些事实或材料是无关的。但这里的常规本身就可以质疑(法律在某种意义上就是在改变常规)。更重要的是司法解释并非如同一般的阐释学那样，“目的在于表明一种深层的融贯性和意义”，[46]而是要作出一个有道理的关于他人的决定。因此基于语境作出的似乎圆满的解释并不一定是确实的、可用的或恰当的解释。维特根斯坦说过，一张图画上有一把水壶，壶口冒着热气，我们可以解释说，壶中有水;这种解释挺圆满，可是这并不等于壶中真的有水。[47]波普尔也说过：“我们绝不可因为一个一般解释符合于所有的记载，就认为它已经被证实了”。[48]这不仅因为解释具有循环性(即需要解释的问题是根据具体语境提出来的，而解释就是基于这一语境对问题的回答)，而且还因为会有其他解释也同样满足这些语境。这就是文学中所说的“诗无达诂”的道理，这在法律中也并不少见。

　　五、其他解释方法和解释规则

　　法学家还常常列出其他解释方法外。但是严格说来，其他的解释方法或者是大致落入上述几种方法的范畴之内，或者只能作为辅助性的方法而不具有独立的实用价值。例如通常所谓的扩大解释和限制解释只是基于解释的后果对解释的分类，而根本不是一种方法，即无法指导具体的解释。它无法告诉我们在什么时候，针对什么问题作出扩大或限制解释，它既必须基于文义解释，又必定要考虑到立法原意、目的和实施的后果。当然解释的“当然”也不可能抛弃对立法目的和判决的社会后果的考察。比较法解释同样不具有独立的意义，仅仅是一种参考因素，[49]只有在其他解释得以成立的前提下，比较法解释才具有支持性的而不是独立的证据力或否证力。社会学解释实际上是一种扩大了的语境解释，按照哲学阐释学的观点来看，社会是一个大文本，解释就是对这一大文本的解释。[50]

　　在司法解释中，很重要的是一些被称为解释规则的原则表述，[51]其中包括，例如，明示排除默示，刑法解释应有利被告，只要有一种解释可以保留一法就不要废除该法，新法之采纳并不意味旧法之废除，一法可作多种解释时应采纳最明显的解释等等。必须承认，这些规则是司法经验的凝结，体现了许多实践的智慧。但是这些规则对法律解释用处并不很大。

　　首先，尽管这些规则被称之为解释规则(canon of construction)，但实际上其中许多规则与解释(interpretation)本身无关，而仅仅与解释的便利与否有关。为什么明示就排除了默示?为什么刑法的解释就一定要有利于被告?这背后的理由并不是智识性的，而是政治性的或功利性的。为什么证据两可的情况下应当作有利于被告的解释?是因为我们发现了这一客观规律，即所有两可的证据都总是有利于被告，还是因为我们选择了或认为两可的证据作有利于被告的解释雄整体上看对这个社会更有好处?从知识论上看，有利被告的解释原则是没有道理的，是说不通的，只有将之作为一种政治判断并分享这种政治判断时人们才能接受它。正如波斯纳的分析表明的：这些规则不能帮助法院猜想出立法机关的意图或立法的目的;而是基于实质性政策而确立的许多预设，以方便解决许多难以解决的法律案件。[52]例如，明示排除默示规则;这一规则实际上蕴含了法律不禁止的就是允许的原则，意味着合同上未列出的条款不能当然作为合同条款。人们确实经常运用这样的规则来为自己权利辩解。然而，这条规则除了强调了一个普遍采用的做法外，它并没有告诉我们什么新的东西。设想，如果合同上未列出的“条款”可以成为合同条款的话，那么有什么不是合同呢?同时，又有什么是合同呢?人们完全有理由不需要合同。但是，在另一方面，在实践中，我们又并不能完全这样执行这一原则。我们常常要求将合同视为一个整体来理解，我们要求发现文字的“潜在”含义，(什么是潜在的，说白了，就是文字上没有的)，我们从字里行间中读出一些什么东西。我们会用“诚信原则”这类原则对合同重新加以解释。[page]

　　更重要的是，依据这些原则所得出的结论并不是最后的“解释”，而只是一个司法过程中的一个预设，只要提出足够的证据(例如证人或一个立法)，依据这些原则得出的解释就会被推翻。只要有强有力的公共政策所支持，这些规则所指向的“解释”也会被推翻。美国刑法典并没有规定艾滋病人不告知自己病情的情况下同他人发生性关系是杀人，但是法官最终还是判定这个艾滋病人犯有第二等谋杀罪。这种情况，解释规则无法回答，必须让位于社会学的解释。

　　第三，这些规则太多，[53]并且不构成一个等级体系，因此这些规则就很难运用。正如波斯纳指出的，这些规则都是告诫性的而不是定向性的，它们和一些生活格言一样，经常是对立的。例如颁布新法不等于废除旧法，这一规则就同刑法的不溯及既往原则相抵触。而人们不知道在什么时候应当使用哪个原则。正如维特根斯坦所指出的那样，坚持不坚持一条规则，坚持哪一条规则，这并不是一个逻辑的命令，因为规则并没有告诉你什么时候应当遵循它。[54]

　　第四，有时即使只有一个规则，如果不考虑其他因素，人们仍然不知如何解释才是恰当的解释。例如，有这样一个规则，法律的解释应当不利于诉诸该法律的一方。在知假买假者是否消费者，因此是否应受消费者权益保护法保护的问题上，商家可能以王海不是严格意义上的消费者而拒绝“双倍赔偿”。依据上述严格解释原则，我们应当对消费者作出不利于商家的解释，因此王海是消费者。但是，这一争议之所以发生，恰恰是因为知假买假者王海声称自己是《消费者权利保护法》意欲保护的消费者，也就是说是王海在诉求《消法》，因此，同样依据严格解释规则，有关消费者的解释应作不利于王海的解释。解释规则是明确的，而我们却陷入了一个逻辑上无法解决的悖论。我们必须作出判断，而不是依据解释规则本身就能解决问题的。

　　六、没有结论的结论

　　以司法实践和人们的日常经验为根据，对法学家通常相信的多种法律解释方法进行检验，本文的结论是，所有这些人们寄以厚望的所谓解释理论和方法都不象人们想象的那样可以信赖，人类发现的一个又一个似乎日益完善的解释法律的方法并没有多大进展。不仅其中任何一个都不是，而且其加总也无法构成一套方法。

　　这些法律解释理论和方法之所以无法为我们提供可靠的、众口称是的发现法律“真理”的方法，除了法律文本的含义是解释者赋予的，解释者的理解必定有分歧之外，在我看来，根本原因是，司法中的所谓“解释”，就其根本来看不是一个解释的问题，而是一个判断问题。司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含义是什么，而在于作出判断：什么样的决定是比较好的，是社会可以接受的。因此，法官，无法像韦伯时代和他之前的人们所设想的那样，像一台自动售货机，投入法条和事实，而产出司法判决。[55]法官不能没有、也不可能没有社会关切，尽管他可以压制这种关怀，可以表现出中立，比如在那些无伤大雅的案件中;这不仅因为社会关切是他存在的条件，是他理解的条件，而且因为他的活动是一种社会赋予他的为了社会的活动。由于这一限制，尽管依法办事成为一种司法的信条，但是许多著名法官都悄悄甚至公开承认：如果文本含义是解释A，而解释B更为合理可行， 那么法官通常就会选择B而不是A.[56]正是司法活动的这一特点决定了对法律文本的理解、解释与对其他文本的理解、解释不同：法律解释的问题不在于发现对文本的正确理解，而在于为某种具体的司法做法提出有根据的且有说服力的法律理由。

　　我们可以设想一下，命令让一个人去摘一朵花，她摘了，她对我的言语作出了成功的解释;但这里的前提条件是，也必须是，她摘花的行为不会产生因此也就无须考虑行为的后果;而一旦摘花会涉及到自己或他人的重大利益时，即使理解了这一命令，她也会作出不同的反应。法官就处于这样一个境地;即使他理解了法律，他也必须考虑按照这种理解行动会有什么样的后果，他不可能放弃自己“存在”。因为法官的“解释”决定着他人的生死利害，他是在运用着权力。这种法律解释与其他类型的解释有重大的区别。 法律解释所要求的语言文字表述是法律解释难以逾越的另一个障碍。我们之所以追求一种作为方法的解释理论，在很大程度上是出于我们的这样一个确信：一切能做成功的，也就一定能完全成功地加以描述、论证、解说，甚至可以将之提炼为一些语言文字表述的原则加以传授。换言之，我们过分相信了语言的表现力。而这一点，恰恰是前面已经批判过的语言的图象理论。我们千万不能因为语言文字解说了一些东西，就以为它可以解说一切，因为它传达过某些东西，就可以传达一切。世界上有许多东西是无法言说和论证的，往往是“没有人问我，我倒清楚;有人问我，我想说明，便茫然不解了”;[57]往往是——如庄子所言——“得之于手，而应于心，口不能言，有数存焉于其间”;[58]往往是——如常人所言所感——“我不知道该怎么表达”。法官也同样会如此。[59]如果一定要人们对那些无法或难以名状的说出个究竟，实际上是强人所难，是要人做人无法做到的事。维特根斯坦说过，“对于不可说的东西我们必须保持沉默”。[60]这是真正的智者的洞见。当然，这一结论必须是研究之后的结论，而不是且也不可能是人生的出发点。正如冯友兰先生所言：“人必须先说许多话，然后才能保持静默”。[61][page]

　　正是这些特点注定了法律解释的命运。因此，多少个世纪以来，人们尽管作出了种种努力，以求发现一种理解、解释法律的方法，然而我看不出在通过法律解释而获得更确定的法律这个问题上人类有多少进步;如果有进步，那也只是人们描述自己理解、解释法律的过程上的进步(而这只是一种运用文字上的进步)以及人们对这些过程的在某种程度上的自觉

　　无论就人类的长期努力，还是就本文来说，得出这一结论是令人失望的，因为它似乎没有什么实在的发现。然而，换一个角度来看人类这一努力，也许我们就不至于如此消极。因为，人类的努力并不是以一定能获得一个你所希望的结果为前提才开始的，任何一个个体的学术努力不能、也不应因为得到了获胜之保证才进行。事实上，当我们开始任何努力之际，都没有任何人向我们保证，我们一定会功成名就，就如同当我们降生这个世界时，没有人允诺我们长生不老一样。在一种必定成功的刺激下所进行的努力，也许对努力者是幸福的，但决不可能持久。此外，从另一个角度来看，发现此路不通，其实也是一个重要的发现。

　　当然，这又并不是说所有的努力都白费了。尽管本文也许给读者甚至作者自己的都是一个自由落体的感觉，一种无所依附的感觉，似乎没有任何正面的结论，没有什么可以当作灵丹妙药用于其他论文中和司法实践的“经验”，但是，至少就我来说，分析到此，我的学思已经有一个重大的蜕变。我已经不再象在本文初稿时那样相信，这一理论的梳理可能对作为方法的解释学作出某种正面的推进。就在这一论文的思考、研究和写作过程中，我的思想和察觉力都深化了。 还必须指出，仔细琢磨起来，本文的结论其实并不那么消极和悲观。本文并没有否定作为一种思维活动的法律解释(或法律推理或法律适用或其他任何名字)的可能性、意义和作用，而只是表明了我们无法在逻辑层面或分析层面上提出一种完美的法律文本的解释方法，无法用一种没有内在矛盾和冲突的语言文字表述出来。

　　大量的现实都表明，无论是话语交流还是文本阅读，理解、解释都是可能的，并且是成功的。发工资时，我不会将400元人民币当作4000元而窃喜“涨工资了”，或者把400元理解、解释成40元因而进一步主张我的报酬;你也不会在你苦恋多年的恋人接受你的爱情时，把她或他的接受误解为一种断然拒绝而痛不欲生。在大量的现实案件中，法官参考法律，在考虑到诸多因素的情况下，已经正确地解决了许多案件，作出了很好的判决;尽管有些判决中，法律解释的文字表述和论证在当时可能有很大争议，甚至长期有争议，但从长远来看其判决结果仍然得到了认可，成为法律实践确立的原则。[62]这些事实都表明作为一种认知活动和社会实践的法律解释实际上是起了作用的，因此，失败的并不是作为理解和思维活动的解释，而是对作为一种可以言传身教、重复验证的解释方法的追求，是对解释和解释方法的完整描述和系统分析。正如德沃金所说的，我们是否有理由认为作为答案的某种法律解释是正确的，与这种答案是否可能被证明为正确，这完全是两个问题。[63]也正如圣奥古斯丁所言，作为理解的解释是不困难的，困难发生在向他人作出解释之际。[64]

　　没有一套能够表述出来的作为方法的解释理论，不能对解释作出完整的描述和论证，无法将之形成规则，也许并不一定要紧。我告诉一个人去摘一朵小红花，他摘来了，他作出了正确的解释;[65]一般说来，难道我们还要他说出或描述出他是如何解释我的言语的吗?难道还需要他提供一套他理解和解释的规则吗?学者钱钟书在回绝一位求见的访问者时回答说，如果你吃了一个鸡蛋觉得不错，何必认识那下蛋的母鸡呢?[66]钱钟书先生的回答固然幽默，但在我看来，更是一种机智：访问者不免要求作者解说作品是如何写出来的，然而世界上有许多事可以做得很好，却是无法解释或描述清楚的。许多作家的创作经验都表明了这一点。这就是亚里士多德早就说过的“实践理性”，[67]而当代许多思想家也都一再强调我们的某些最复杂的思想是无言的、无自觉意识的、隐秘的、个人化的，是一种无言之知，一种人们接受了并实践但无法证明其自身合理性的、一种不可交流或交流起来不经济的知识，一种与特定社会情境有关的知识。[68]而在更重要的意义上，做在任何时候都比解说如何做更为重要。[69][page]

　　当然，我已经作出了限定，“一般来说”不需要作出言说性的解释，而作为这个一般之例外的是某些司法决定，那些疑难的司法决定;并且，其中有些案件恰恰是因为需要给予法律解释而变得“疑难”起来。然而，问题是为什么对这类案件常常需要言说的或文字性的法律解释?在此，我不能也不打算展开讨论。但这个问题的提出的确迫使我们不得不从其他角度，在更广阔的社会背景下，对司法中长期存在的法律解释的言说和论证加以考察，考察它之所以长期存在的制度性功能和政治性功能，以及因此而来的正当性。这就为关于法律解释的研究指出了一个新的方向，那就是——用维特根斯坦的话来说——“请记住：我们有时要求解释并不是为了它们的内容，而是为了它们的形式”。[70]

　　参考文献：

　　[1] 《忏悔录》卷11，周士良译，北京：商务印书馆，1963年，页242.

　　[2] 转引自，休谟：《人性论》上卷，关文运译，郑之骧校，北京：商务印书馆，1980年，页12题记。

　　[3] 法律解释的研究可以大致分为两类，一类是对法律解释理论和方法的追求，例如，郭华城：《法律解释的比较研究》，北京：中国人民大学出版社，1993;梁慧星：《民法解释学》，北京：中国政法大学出版社，1995年;一类侧重于具体案件中的法律解释，例如，梁慧星：“雇主承包厂房拆除工程施工致雇工受伤感染死亡案评释”，《法学研究》1989年6期;梁慧星：“电视节目预告表的法律保护与利益平衡”，《法学研究》1995年2期;梁慧星：“谁是‘神奇长江源探险录象’的作者”，《法学研究》1996年，18卷2期;孟勤国：“也论电视节目预告表的法律保护与利益平衡”，《法学研究》1996年，18卷2期。本文侧重考察第一类的研究。

　　[4] 参见，张志铭：“关于中国法律解释体制的思考”，《中国社会科学》，1997年2期;强世功、赵晓力：“影响法律解释的几种因素”，未发表的论文。

　　[5] 汉斯-格奥尔格·伽达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社，1992年。

　　[6] 《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，1994年，页342，345.

　　[7] 例如，梁慧星：《民法解释学》，页243以下。

　　[8] 参见后注19.

　　[9] 斯坦利·E·费什：“文本在读者中：感受文体学”，钱彦译，盛宁校，集于，王逢振、盛宁、李自修编：《最新西方文论选》，桂林：漓江出版社，1993年，页55以下。

　　[10] 有关一些重要概念的历史变化，参见，Terence Ball， James Farr， and Russell L. Hanson， ed.， Political Innovation and Conceptual Change， Cambridge University Press， 1989.

　　[11] 杨伯峻，(译注)：《孟子译注》下卷，北京：中华书局，1960年，页325及其注1.

　　[12] 汪晖：“关键词与文化变迁”，《读书》，1995年2期，107以下。

　　[13] 波斯纳：《法理学问题》，页332.

　　[14] Nix v. Hedden， 149 U.S. 304 (1893)。

　　[15] 见维特根斯坦：《哲学研究》，汤潮、范光棣译，北京：商务印书馆，1992，第1节。

　　[16] 参见，叶秀山：“‘画面’、‘语言’和‘诗’”，《无尽的学与思》，昆明：云南大学出版社，1995年，页295以下。

　　[17] 上述的语言唯实论和这种语词标签理论，常常存在于一个高度同质的社会。原因是由于没有其他语言参照系，同时，由于生命的短暂和缺乏对语言的系统的历史的研究，也缺乏对语言流变的自觉。近代以来，由于人类社会文化的交往日益增加，由于语言的记录使语言研究得以可能，语言的流变被认识，如今已很少有人坚持那种强烈的唯实论的语言观了。

　　[18] 参见，梁慧星：《民法解释学》，页215及其所引文字。法学界有些学者认为哈特在承认规则的不确定性的同时还强调其具有确定性的特点因此得出结论哈特也主张核心/边缘理论，这可能是一种误解;哈特公开并反复论证，规则的语言是一种“空缺结构”(open texture)，并认为确定性是社会实践赋予的，而不是文字本身具有的;请参看，哈特：《法律的概念》，张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译，中国大百科全书出版社，1996年，第七章。[page]

　　[19] 例如，《法国民法典》就被许多学者认为是“清晰流畅”、“简洁”(格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》，米健、贺卫方、高鸿钧译，北京：中国政法大学出版社，1993年，页23;又见，K. 茨威格特、H. 克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，贵阳：贵州人民出版社，1992年，页169-170所引文字);但是，也有一些比较法学者认为“《法国民法典》法律条文的构成常常是不精确、有缺漏或模棱两可，……远远未能象……《德国民法典》那样做到术语的精确”，相反他们认为《德国民法典》使法律专业人员“每每为其精确和思想上的严谨而赞羡”，但条件是要有“受过专门训练的专门人员”，并且要“随着与这部法典的交道日深”(茨威格特、克茨：《比较法总论》，页168，270)。但请注意，在这种评价之差异背后，似乎有作者的文化背景起某种作用：茨威格特和克茨是德国学者，而《比较法律传统》一书的作者之一奥萨魁任职的图兰大学所在州适用的是法国法。

　　[20] 维特根斯坦：《哲学研究》。

　　[21] 维特根斯坦：《哲学研究》，第60节以及相关文字。

　　[22] C·S·刘易斯，转引自，斯坦利?E?费什：“文本在读者中：感受文体学”，同前注，页75.

　　[23] 梁慧星：《民法解释学》，页219.

　　[24] 波斯纳：《法理学问题》，页341;又请参看，王泽鉴：《民法实例研习?基础理论》，台北：三民书局，1982年，页144.

　　[25] 正因为此，极力主张解释中作者意图至上的赫希也不得不承认，由于法律文本没有一个作者，因此他所主张的作者意图至上的方法在法律解释中是不适用的。参见，赫斯，《解释的有效性》，王才勇译，三联书店，1991年。

　　[26] 一个著名的例子——尽管不是常规意义上的法律的例子——是1972年中美上海联合公报中关于一个中国的语言表述;很显然，中美双方——由于政治情势——当时各自力求表达的观点并不一致，但双方找到了一种一致的表述。

　　[27] 其实，判定法律文本是否具有内在的一致性，是否有矛盾，是与我们对立法“原意”的判断相关的。如果我们认定该立法的原意就是要有限制的追求某一目标，那么这些似乎矛盾的条款就不矛盾了，而如果我们判定立法原意是肯定地不加限制地追求一个目标，这时，我们看到与实现这一目标不一致的条款时，我们就认为法律文本有矛盾。这里有一个“恶”的解释循环，对原意的判定取决于文本内部的一致性，而判定文本内部是否一致的标准又取决于对原意的构想。 [28] 利科就持这种观点，认为文本一旦发生之后，作者就死了，文本具有自身的独立性。见，利科尔：《解释学与人文科学》，陶远华等译，石家庄：河北人民出版社，1987年。

　　[29] 但也有例外。关于作者人数，例如《一千零一夜》的作者就是多人，又如《论语》的作者;关于创作时间跨越，如歌德的《浮士德》前后历时几十年;同时具有这两方面因素的，则如《红楼梦》“全书”。

　　[30] 尼采：《权力意志》281节，集于洪谦，(主编)，《现代西方哲学论著选辑》上册，北京：商务印书馆，1993年，页12.

　　[31] 参见，波斯纳：《法理学问题》，页339及其注10.

　　[32] 《周易·系辞上传》，《庄子·天道》。

　　[33] 这个问题尽管看起来是一个问题，但实际是一个基于对文字语言的误解——即精确性是语言自身的品质——基础上出现的问题。

　　[34] 请注意这句话说的正是前注29所引尼采的话的意思。

　　[35] 这个问题取自《法理学问题》，页341及其注13.

　　[36] 福柯：“什么是作者”，逢真译，集于，王逢振、盛宁、李自修(编)：《最新西方文论选》，同前，页445以下。

　　[37] 一个最典型的例子1980年代中期，美国司法界展开的关于美国宪法原旨的讨论。美国司法部长 Edwin Meese III提出了原旨司法哲学，强调法官应当“解释”法律而不是制定法律。见，Edwin Meese III， “Address before the D.C. Chapter of the Federalist Society Lawyers Division，” Interpreting Law and Literature， A Hermeneutic Reader， ed. by Sanford Levinson and Steven Mailloux， Northwestern University Press， 1988， pp.25-33.[page]

　　[38] 福柯：“什么是作者”?同前，页459.

　　[39] 参见，申小龙：《语言的文化阐释》，上海：知识出版社，1992年，页11.

　　[40] 利科尔：《解释学与人文科学》，页150.

　　[41] 利科尔：《解释学与人文科学》，特别是第7章。

　　[42] Cf.， Charles Taylor， “Interpretation and the Sciences of Man，” in Interpretive Social Science， A Second Look， ed. by Paul Rabinow and William M. Sullivan， University California Press， 1987， p. 36.

　　[43] 这个例子见，张中行：“读报刊二题”，《读书》，1993年5期，页91;王蒙：